تعريف العرف وعناصره المادية والمعنوية.. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب العامة. شعور الناس بأنها ملزمة لهم من الوجهة القانونية

العرف: هو عادة يشعر الناس بأنها ملزمة لهم من الوجهة القانونية.
يبدو للعرف من التعريف عنصرين: مادي ومعنوي.

أما العنصر المادي فهو وجود عادة أو تعامل بين الناس على وجه مخصوص.
أما العنصر المعنوي فهو شعور الناس بأن هذه العادة أو هذا التعامل ملزم لهم من الوجهة القانونية.

أولاً: العنصر المادي:
لكي ينشأ العنصر المادي في العرف يجب أن تتوافر في العادة الشروط التالية:

1- يجب أن تكون هذه العادة عامة أي تطبقها فئة كبيرة من الناس وليس ضرورياً أن تكون شاملة لجميع المواطنين وإنما يكفي أن تطبقها فئة منهم.

2- يجب أن تكون العادة قديمة مستقرة ليمكن التأكد من أن الناس قد درجوا عليها وأنها قد استقرت بينهم وليست أمراً عارضاً.

3- يجب أن تكون العادة ثابتة مستقرة بحيث تتبع بصورة مستقرة لا متقطعة ويتأكد تعامل الناس بها وخضوعهم لها.

ونضيف الشرط التالي:
4- أن تكون العادة غير مخالفة للنظام العام والآداب العامة.

وهذه الشروط عبارة عن أمور موضوعية يقدرها القاضي ليرى أن الأمر يستحق أن يعتبر عادة أم لا، وتقدير القاضي في هذا المجال مطلق ولا مجال للرقابة عليه إذ ليس هناك حدود معينة (للقدم والاستقرار مثلاً) عليه أن يتقيد بها.

ثانياً: العنصر المعنوي:
لا بد لكي تعتبر العادة عرفاً بالمعنى الصحيح من أن يتوافر فيها عنصر معنوي وهو شعور الناس بأنها ملزمة لهم من الوجهة القانونية.

 وبهذا تختلف العادة عن العرف فالعرف هو عبارة عن عادة يشعر الناس بأنها ملزمة لهم من الوجهة القانونية.
أما إذا خلت العادة من العنصر المعنوي فإنها تكون مجرد عادة لا عرفاً.

ومن أمثلة العادات التي لم تبلغ مرحلة العرف، عادة تقديم الهدايا في الأفراح.

والعادة كثيراً ما تنقلب إلى العرف عندما يتوافر لها العنصر المعنوي. كعادة دفع الإكرامية في المطاعم أو الفنادق العامة, فهي تعتبر في كثير من البلاد بمثابة عرف لشعور الناس بأنهم ملزمين بذلك.
إن التمييز بين العادة والعرف أمر دقيق يصعب تحديده.

ومن العسير جداً معرفة مرحلة انقلاب العادة إلى قاعدة عرفية ولكن فكرة التمييز بين العادة والعرف تبنى على فكرة أن العرف يعتبر أحد مصادر القواعد القانونية بينما لا تعتبر العادة كذلك.