مستند القوة الإلزامية للعرف.. صدوره عن الأمة مباشرة لأنها هي صاحبة الحق الأصلي في التشريع. إرادة المشرع الصريحة أو الضمنية

ما الذي يعطي العرف قوته الإلزامية ويدعو إلى اعتباره مصدراً من مصادر القانون؟
لقد اختلفت الآراء حول هذا الموضوع ونجمل أهمها فيما يلي:

الرأي الأول:
العرف يستمد قوته الإلزامية من نفسه باعتباره صادراً عن الأمة مباشرة لأن الأمة هي صاحبة الحق الأصلي في التشريع.

ونشوء العرف واستقراره هو دليل على رضا الأفراد بهذا العرف وهذا الرضا هو أساس قوته الإلزامية.

الرأي الثاني:
إن العرف يستمد قوته من إرادة المشرع الصريحة أو الضمنية، لأن المشرع هو صاحب الحق الوحيد بالتشريع نيابة عن الأمة وقد حصر هذا الحق به فلا يجوز للأمة أن تمارسه بنفسها إلا برضاه.

ووجه الاختلاف بين الرأيين هو أن الأمة بحسب الرأي الأول تنشئ ما تشاء من القواعد القانونية عن طريق الأعراف لأنها صاحبة الحق الأصلي في التشريع.

أما أصحاب الرأي الثاني فيعتبرون أن الأمة قد تخلت عن هذا الحق للهيئات المختصة التي تمارسه باسمها ولا يجوز لها أن تعود لممارسته بنفسها، بل ينحصر حق إقرار القواعد القانونية اللازمة بالمشرع نفسه ولا تعتبر القواعد العرفية بمثابة قواعد قانونية إلا إذا أقرها المشرع.